案情

某店在其皮带货架上以醒目的大字写明：“保证牛皮，假一罚十” 字样，标价为39.9元。刘某购得一根皮带后不久，便出现质量问题，经皮匠鉴定不是牛皮。于是刘某要求店家赔偿399元，商家提出假一罚十显失公平，只能按《消法》赔偿二倍的货款。

分岐

第一种意见，假一罚十的法律性质为经营者邀请消费者共同约定的一种违约金的支付办法，《合同法》第114条第1、2款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法完或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。假一罚十的约定违金过高，显失公平 ，故根据《合同法》第114条关于约定违约金的规定，可以要求人民法院予以变更的，因为显失公平是属于”可撤销或可变更的民事行为和合同条款“。本案应按消法规定予以两倍货款赔偿

第二种意见，《消费者权益保护法》第49条的规定是一种关于违约的惩罚性规定，是为了保护消费者的合法权益，同时也是一种最低程度的保护，如果当事人在合同中约定的违约责任条款更有利于保护消费者的合法权益，应该适用当事人约定的条款。国家工商行政管理总局《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》也作出规定：“经营者与消费者有约定或者经营者向消费者作出承诺的，约定或者承诺的内容有利于维护消费者合法权益并严于法律法规强制性规定的，按照约定或者承诺履行；约定或者承诺的内容不利于维护消费者合法权益并且不符合法律法规强制性规定的，按照法律法规的规定履行。”本案应按十倍货款赔偿。

评析

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，对于店堂告示“假一罚十”的法律性质，学者有争议。主要有“要约说”、“要约邀请说”及“悬偿广告说”三种观点。“悬偿广告说”基本已无支持者，现只存“要约说”与“要约邀请说”只争，其中要约说为主流观点，笔者亦持要约说，要约是希望他人订立合同的意思表示，要约邀请则是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请具有如下特征：1、它是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样是由一方向他人发出合同的意思表示；2、从法律性质上看，要约邀请是一种缔约的准备行为，要约邀请只能唤起他人的要约，不可能导致他人的承诺。而要约在发出以后，对要约人和受要约人都产生一定的约束力。要约一经承诺就产生合同的可能性，如果要约人违反了有效的要约，则应承担法律责任。“假一罚十”店堂告示，内容明确具体，是商家对消费者的公开承诺。关键的问题是作出该意思表示的商家是否愿意受该意思表示的约束，是否还存在“心中保留”问题。所谓的“心中保留”，又称“单独虚假表示”，即保留真意于自己心中，而未与相对人通谋。心中保留“的构成要件：1、须有意思表示存在；2、须表示与真意不符；3、须表意人明知其表意不符而故为表示。显然商家的行为符合上述构成要件。我国民法未对心中保留做出规定，但从民法的”诚实信用“原则来看，一切有行为能力的人，当然应对自己在正常情况下所作的意思表示负责， 不得寻找任何借口来不承担责任。由此可见，法律对”心中保留“持谨慎态度。因此，”假一罚十“店堂告示系商家为与消费者达成买卖合同的承诺，属于合同法中的诺成合同，具有法律约束力。

其次，《消费者权益保护法》第49条所规定的惩罚性赔偿是对合同非违约方的最低程度的保护，还是一种比一般违约责任更为严格的对非违约方较高强度的保护？承认前者就等于支持“假一罚十”条款的法律效力，承认后者就等于否认“假一罚十”约定的效力。其实，违约损害赔偿是一种补偿性救济，而非惩罚性救济，《消费者权益保护法》所规定的双倍赔偿是违约救济的例外情形，是一种较为严格的违约救济方式，属于惩罚性法定赔偿，惩罚性法定赔偿通常来说是对一般违约责任的一种补充性的规定，并不属于对非违约方消费者最低程度的保护。国家工商局《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》第一条规定：“经营者提供商品或者服务，应当按照法律法规的规定、与消费者的约定或者向消费者作出的承诺履行义务。经营者与消费者有约定或者经营者向消费者作出承诺的，约定或者承诺的内容有利于维护消费者合法权益并严于法律法规强制性规定的，按照约定或者承诺履行；约定或者承诺的内容不利于维护消费者合法权益并且不符合法律法规强制性规定的，按照法律法规的规定履行。”“假一罚十”的约定，实质就是商家邀请消费者共同约定的一种违约金的支付办法，只是以格式条款的形式出现而已，而且是有利于消费者权益的约定。意思自治是民法的基本原则，有约定从约定，无约定从法定，是意思自治的最基本阐述。因此，假一罚十与《消费者权益保护法》第49条所规定的惩罚性赔偿并不冲突。假一罚十适用于有约定的情况下，《消费者权益保护法》第49条适用于无约定的情形。

再次，合同法第114条规定“约定违金过高，可以请求适当减少”，但法律没有规定过高的具体标准，赋予了法官的一定自由裁量权，要求法官根据具体个案酌情把握。过高显然是一个抽象概念，不同的人，不同的经济条件下都会有不同的标准。笔者认为，实践中应从两个数方面把握。其一，从体系解释的角度，应结合合同法第113条来理解，我国合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”约定的违约金过高应是指订立合同约定的违约金，大大地高于一方订立合同时能够预见的损失，该损失订立合同时如果能够预见的，一般来说就不应当认定为过高。假一罚十是商家的承诺，因此商家在一开始订立合同时就能够预见损失程度。其二是社会大众的认同，当社会大众能够接受，就不应认定为过高。商家以假一罚十为幌子，促使消费者内心确认，从而攫取高额利润，假一罚百，假一罚千社会大众都不会认为过高。是故，假一罚十不符合合同法第114条规定。

最后，是否作出假一罚十承诺，是商家意思表示自由行为，商家作出假一罚十意思表示，系自愿作出的真实意思表示，没有对方的欺诈、胁迫、乘人之危，也没有重大误解等，且没有违法法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”从商家与消费者两方来看，商家显然是处于优势地位，其经验也应当比消费者要强，故提出显失公平的也只能是消费者而不是商家。

综上，笔者认为，兑现假一罚十，不仅符合法理，而且有利于改变一些商家言行不一的局面，督促商家更多地为消费者着想、对消费者负责，也有利诚信社会的建设。